企业并购需要反垄断法加以规制

来源：《中国发展观察》杂志 作者：吴汉洪 董红霞

　　《反垄断法》草案已明确地把企业并购规制作为其中的一项重要内容。其实质并不是阻止并购，而是如何促使并购以对竞争损害zui小的方式进行。而明确的技术指标和评价并购的分析框架不可能列入其法律条文中，出台与《反垄断法》相配套的横向并购指南非常必要。


　　企业并购需要反垄断法加以规制

——一个经济学分析的视角

　　在市场经济中，企业并购不仅是企业迅速扩张、提高规模经济效益和竞争力的有效途径，也是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段。但另一方面，由于经济力量的集中和市场结构的改变，企业并购容易产生或加强市场支配力量，从而排除或限制竞争。其原因在于，并购导致相关市场中竞争者数量的减少，从而导致市场竞争程度的降低，如果达到能够支配或控制市场的程度，就有可能排除或限制相关市场上的竞争；再者，即使不能导致并购方产生或加强市场支配地位，但市场上竞争者数目的减少有利于企业做出协调一致的行为，共同采取某些手段减少竞争，损害消费者的利益。因此，对利与弊皆俱、好与坏共存的企业并购，特别是相关市场中竞争者之间所谓的横向并购进行规制就显得十分必要。目前，世界上已有70多个国家已建立了企业并购反垄断审查制度，旨在对并购活动进行规制。笔者认为，经济学分析在并购规制中发挥着重要的作用。

　　一、相关市场界定中的经济学分析

　　从理论和实际的角度看，评价一起并购对市场竞争影响的前提和出发点是相关市场的界定。市场界定范围的大小直接影响到一起并购的评价结果，相对周全的市场界定是企业并购规制的良好起点。在相关市场界定分析中，基本上都是运用经济学中的市场分析、产品需求分析和产品供给分析来进行。目前，主要基于经济分析的SSNIP(small but significant and no transitory in price)方法是美国和欧盟等并购规制比较完善的发达国家和地区界定市场的重要方法。在SSNIP测定方法应用之前，反垄断当局也是通过经济分析，根据产品功能上的替换性，利用相似产品间的交叉价格弹性来判断两种产品是否属于同一市场，运用交叉弹性方法和价格相关测试等方法来界定相关市场。

　　为了能够科学和规范化地说明需求交叉弹性分析，美国在1982年颁布的《并购指南》中提出了SSNIP界定法，也称为“假定的垄断者测试”(the hypothetical monopolist test)。SSNIP方法的经济学原理是，企业间的竞争主要受制于三种因素：需求替代、供给替代和潜在竞争。欧盟于1997年的《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》中也采用了SSNIP方法。SSNIP测试是一种有效的反复测试过程，一般步骤分为四步：首先起始于zui狭小的合理的一种(组)产品或地理区域；其次，假定在那个区域出售的这些商品整个处于垄断之下，如果假定的垄断者以5%—10%提高产品的价格，寻求可能会出现什么情况；然后，如果价格上涨是无利可图的，那么我们就把zui相近的替代品(或地理区域)加入假定的垄断群体，然后重复这个程序；zui后，当我们发现在一个特定区域出售的一组产品，如果能够承受假定垄断群体的价格上涨，那么这个过程就停止。SSNIP测试实际上体现了一种思想测试，在测试的每个阶段，那些被认为是zui接近的替代品都将纳入相关市场中来，直到zui终形成一个组合，这个组合就是竞争分析所要界定的相关市场。简言之，作为评价一起并购对市场竞争影响的前提和出发点，相关市场界定基本上依赖经济学的分析。

　　二、并购效应的经济学分析

　　并购能够引起市场结构的变化，并购之后出现的市场均衡可能不同于并购之前均衡。评价并购效应的关键在于评价并购可能造成的均衡改变，对并购对竞争的损害和可能的抵消反竞争的因素之间进行权衡。并购规制立法的目的是使具有明显反竞争效果的并购非法化。并购非法还是合法的检验是看并购的结果是否可能大大削弱了竞争，要求在反竞争的事实产生之前对并购结果进行推测，因此对并购案的事实解释中，经济分析将起着主要的作用。哈佛学派和芝加哥学派对并购规制立法的影响zui为显著，两个学派在对并购的反竞争效果的持续争论中，都采用了寡头理论。相关市场中寡头之间的相互依赖和相互合作，构成了并购可能损害市场竞争的两种模式。并购对相关市场可能产生的反竞争影响表现为单边效应和协调性相互作用。

　　单边效应出现在两种情况下，一是在同质产品市场中的并购，主要以生产能力区别企业和说明企业的竞争力。并购后的企业可能拥有相当大的市场势力，甚至拥有市场支配地位，以至于约束产出提高价格成为可能。二是出现在差别产品市场中的并购，产品比较接近的两个或多个企业并购，并购后的企业即使在相关市场上不拥有支配地位，但是仍可以单方面地提升价格，获取超额利润。协调性相互作用表现为，并购后的市场环境可能更适合企业之间进行协调而达成共谋，对竞争造成损害。对协调性相互作用的分析主要是并购改变了市场中的相对均衡特征。在协调性效应理论中，不仅并购企业约束产出，其它企业也限制产出，因为他们进行了某种(假定的)默许式协作。

　　一起并购是否能够被反垄断当局通过，除了考虑它的反竞争影响外，还要考虑补偿因素和抵消反竞争影响的一些因素，其中主要的补偿因素即是对并购*的效率考虑。对效率的经济分析，zui典型的即是美国经济学家威廉姆森的福利权衡模型，他认为，并购引起效率的增加和竞争减少之间总存在一种权衡关系，但是权衡的结果应该是效率的增加应当大于竞争的减少。经济学家普遍认可总福利标准，而在当前很多国家和地区的执法过程中(包括美国和欧盟)，对效率认可的标准多是以消费者剩余为判断标准，损害消费者福利的并购通常不能够被反垄断当局认可。另外，在并购分析中，抵消反竞争影响的因素主要是指市场进入。如果进入很容易，以至并购后的企业不可能通过单边效应或协调性相互作用来推动行使市场势力，就会抵消并购的反竞争效果。

　　对并购企业所在的相关市场依据寡头理论进行竞争状况分析的思路，基本上确定了评价一起并购是否能够被通过的主体框架，在这个分析框架下，对市场集中度、市场的可竞争性的关注，以及对企业赢利性和对并购*效率的考虑，造就了很多经济学派的不同见解，在并购的规制中是结构还是效率更有说服力，均需要详细到位的经济学分析。

　　三、从欧美并购指南的演进看经济学分析的作用

　　1968年美国*颁布了美国历**个横向《并购指南》，几乎包含了近百年的经济研究，引用了许多理论以及很多经验研究和行业研究，明确并购执行标准中所包含的特定限制和经济内容，描述反垄断当局可能禁止的并购以及理由。在很大程度上受到哈佛学派的影响，注重表明集中与市场力量、高价格和利润有关的经验研究，有着鲜明的结构主义和政府干预的色彩。强调市场结构和市场集中度，规定了提出质疑的并购的市场集中度指标。1982年美国修改了横向《并购指南》，其主导思想体现了注重效率分析的芝加哥学派的学术观点，确立了以经济分析为主的实体分析框。尽管1982年的指南与以前的并购指导原则大不相同，进行了许多根本性的改革，但仍然保留了美国在并购分析方面的传统结构主义者的方法，他们采用HHI集中度指数代替CR4集中度指数，在某种程度上是提高了集中度的门槛，创设了安全港指标。并提出了市场界定的新方法——SSNIP，同时，注重分析市场进入、效率等因素。20世纪90年代以后，新产业经济学修正了芝加哥学派对并购规制的一些过于宽松的偏激做法，政府修正了并购政策，并购的指南中融合了许多不同经济学派的思想。美国横向《并购指南》确立了企业并购规制的基本分析框架，从市场界定到对市场的反竞争分析，无不体现出经济分析的思想。在实践中，把市场集中度看作评价一起并购的重要因素和筛选门槛，对市场进入、效率等因素的经济分析和对破产和退出资产的考虑，充分体现了并购规制的本质：即并购规制并不是阻止并购，而是如何促使并购以对竞争损害zui小的方式进行。

　　2004年欧盟并购规制的改革，从多角度促进了欧盟并购规制的执行，尤其体现了欧盟委员会对并购反竞争问题中经济分析的重视。自1997年欧盟委员会关于竞争法的市场界定的通告放弃了欧盟一直采用的功能市场界定法，采用1982美国《并购指南》中所提出的SSNIP市场界定法以来，欧盟委员会不仅在市场界定方面转向经济分析，在实体分析方面也开始大量使用经济分析，高水平的产业迫使委员会在并购规制领域中所做出的合理决定必须包含有成熟的经济分析，而且那些决定要经得起欧洲*不断增加的仔细检查。此次改革，欧盟承认效率主张，坚持多元化、评价并购，并专门委任Lars -Hendrix Roller教授作为经济学家，以及一个经济学团队，主要协助欧盟竞争总司的官员明确地阐述他们在并购决策中的经济论点，对具体案件提供指导，并密切监控他们的结果在经济学分析上是公正的。目前，经济分析方法在欧盟和美国企业并购规制中已经居于主导地位。

　　四、中国反垄断法需要并购指南，经济学分析在其中大有可为

　　美国规制并购的法律《克莱顿法》的第7条虽然明确地设立了禁止的条款，然而由于其普通法的特征而使得早期的法官对美国并购案件的处理在很多时候依赖法官个人对该法的理解，使得对并购案件的执法没有秩序。为了纠正这一执法缺陷，哈佛教授Donald F. Turner1965年提出反垄断政策需要具备更大的经济延续性和明确性，在他的提议下，美国*于1968年出台了美国《并购指南》，明确了并购执行标准中所包含的特定限制和经济内容，以清晰的经济术语，描述反垄断当局可能禁止的并购以及其相应的理由。Turner强调，当大型律师事务所和企业都已经准备适用这些并购政策时，要让小公司也同样了解并购政策。欧盟此次并购条例改革的同时，配套出台了欧盟《横向并购指南》，用来补充实施新的并购条例。指南中明确指出其目的是对欧盟委员会评价同一个相关市场中有关企业是实际或潜在竞争者时的集中作指导。

　　横向并购指南可以明确执法当局在审查一起并购是否严重损害竞争，当局可以根据每起并购的特定事实和情况合理、灵活地运用指南的标准。此外，各个国家在不同的时代背景下，其整体发展方向和经济目标会发生变化，因此某些规定会随着经济发展及人们观念的变化而发生改变。美国关于并购控制的规定在20世纪90年代与60年代有很大不同，近年来西欧和日本的竞争法也都做出了较大的修改，这些修改均可以并购指南的方式出现，指导执法当局和并购参与者的行为。

　　在多方的共同努力下，中国的反垄断法草案已经初步形成。如人们所期待的，该草案明确地把企业并购规制作为其中的一项重要内容。容易想像，在我国将来的反垄断法中，不可能把明确的技术指标和评价并购的分析框架列入到其法律条文中，因为仅靠法律条款对并购进行规制没有充分的说服力，也缺乏可操作性。因此，我国在出台包含有企业并购规制的反垄断法的同时，如果出台相配套的横向并购指南，就可以以指南的方式明确并购规制的执法标准和分析框架，综合考虑并购对相关市场所可能产生的反竞争效果，以及具有抵消反竞争效果的购买力、效率、破产企业抗辩、维持有效竞争的进入等因素，zui终决定一项并购是否严重损害有效竞争。并购指南可以*地提高企业并购规制执行的透明度，帮助执法部门和参与并购的企业了解并购政策。毫无疑问，经济学分析在并购指南的制定和实施中将居于主导地位。

　　总之，经济学理论在企业并购规制中的应用越来越多，详尽的经济分析有助于反垄断法在企业并购规制中的应用。通过对并购进行经济分析，可以权衡企业并购的利弊得失，比较企业并购对市场竞争的作用和对整体效率影响，更准确地把握企业并购对整个社会经济福利的影响，做出符合社会、经济发展的合理判断。

　　(作者单位：中国人民大学经济学院)